サブマリン特許禁止法 - ものがたり(旧)

/.に、ForgentのJPEG特許再審査のネタが上がっていた。その中に（ACだが）サブマリン特許禁止法作ろうぜっていう話が書いてあったのを見て、そう言えば…とこの前のパブリックコメントに書いたことを思い出した。

○サブマリン特許への対応
サブマリン特許と言われる特許権濫用行為が目立つようになってから久しい。この問題はそれほど最近のものでないにもかかわらず、制度的に対応が遅れており、現在ではもはや特許のみの問題ではなくなってきた（サブマリン商標などの問題）。これらは、現在行われているイノベーションの法的安定性に対する脅威であり、産業の発展を大きく阻害している。
以下はサブマリン特許を排斥するための私案である。いくつかの要件に該当する特許権行使は、これを認めないとするものである。
第三者によって使用されている技術が特許権に抵触する場合、権利者は直ちに権利行使して、正当な対価を請求できたはずである。この時点で対価を請求しない正当な理由としては、１）当該権利者と提携している場合と、２）当該特許権を専ら特許防衛の意思で保有している場合、が考えられるが、１）については、対価を請求しないとしても、その相手に対する明示的な権利不行使の意思表示を行うことができる。
特許権者がその第三者による特許の実施を認識していた場合、明示的に権利行使しない場合は、相当期間経過後、その特許権は第三者に対して黙示的に許諾されたものとみなすことができる。ただし、当該第三者がその特許権者に対して自らの有する特許権を侵害したとして対価を請求してきた場合にまで、この黙示的な許諾を認める必要は無い。
（ちなみに、ここで言う黙示的同意とは、並行輸入禁止事件の際に存在した黙示的同意論とは性格が異なる。並行輸入禁止条項はいくら明示的禁止があっても有効となるべきではない。）
以上はサブマリン特許について具体的に書いたものであるが、これは特許権に限られた問題ではない。むしろ現在問題になっているものの多くは、著作権の黙示的な許諾ではないかと推測する。

※ソフトウェア特許を認めているという話ではなくて、特許全般について書いている。

ちなみにこれはその時あえて書かなかったことだが、知情に関しては、著作権侵害に関して本来であれば原告側の立証事項であるアクセス有無をアクセス可能性として被告側に責任転換していることから考えれば、アクセス可能性があった場合に特許権者側の知情を推定するのが相当であるはずだ。

もう一歩踏み込んで、故意にサブマリン特許権を行使した者には刑事罰を科するっていう立法案も含めておいた方が良かっただろうか。特許庁の業務を妨害しているのだから、当罰性は十二分にあるはずだ。